Tafta, Isds et La Suisse … Le volet investissements pose un véritable problème

LA UNE DE L’AGEFI

Traité transatlantique. L’aspect de l’arbitrage commercial devrait s’inspirer du modèle de l’OMC.

HENRI SCHWAMM*

Parmi les sujets d’inquiétude qu’alimentent les négociations entre l’Union européenne et les Etats-Unis en vue de l’établissement d’un «Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement» (TTIP), le règlement des différends entre investisseurs et Etat s’est imposé ces derniers mois. De quoi s’agit-il?

C’est un dispositif d’arbitrage privé auquel un investisseur peut recourir si l’Etat dans lequel il a investi ne respecte pas les règles de protection des investissements fixés par le traité. Il s’inspire de l’arbitrage commercial auquel recourent les entreprises en cas de contentieux contractuel et qu’elles apprécient pour sa rapidité, sa confidentialité et son autonomie par rapport à la justice nationale de chacune des parties au différend.

Ce mécanisme, que désigne l’acronyme anglais ISDS (Investment State Dispute Settlement), accompagne déjà de nombreux accords de protection des investissements. Les Etats membres de l’Union européenne sont aujourd’hui parties à 1300 traités incluant ce dispositif. C’est donc une réponse déjà ancienne au besoin des investisseurs de se couvrir contre le risque de subir de la part de l’Etat où ils ont investi soit un traitement discriminatoire, soit une expropriation. Dédommager un investisseur qui serait victime d’expropriation directe ne fait pas débat. C’est plus délicat lorsqu’il s’agit d’expropriation indirecte, notion très floue donnant lieu à diverses interprétations.

Avec la croissance des investissements à l’étranger, le recours au règlement des différends s’est banalisé. L’arbitrage d’investissement laisse souvent à désirer en termes de transparence et a donné lieu à quelques abus retentissants. Plusieurs entreprises ont pu ainsi obtenir des dédommagements de la part d’Etats ayant adopté des mesures qui leur portaient préjudice.

Pourquoi inclure un tel dispositif dans le TTIP? Les Américains souhaitent une harmonisation des règles de protection des investissements dans toute l’Europe. Ils espèrent aussi imposer un tel mécanisme à la Chine. Mais ce système est-il vraiment utile entre des Etats de droit bien établis? Les critiques de l’ISDS en doutent fort. Le niveau élevé des investissements croisés UE/USA leur donne d’ailleurs raison. N’est-il pas très dangereux, se demandent-ils, de prévoir un système de ce type avec un pays qui a un goût prononcé pour le contentieux et des entreprises multinationales si puissantes? Mais surtout, toujours selon les critiques, l’ISDS est contraire au principe de démocratie et au respect de l’Etat de droit. Le président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, a lui-même émis des réserves sur le système lors de la campagne des élections européennes du printemps 2014. Aussi le sujet a-t-il été gelé dans l’attente des conclusions que la Commission européenne doit tirer de la consultation qu’elle a menée à ce propos.

Les pays membres de l’UE sont divisés en deux camps d’importance à peu près égale. Les uns soutiennent fermement le maintien du dispositif d’arbitrage dans le TTIP. Les autres pensent qu’il faut reconsidérer la question si l’on ne veut pas rencontrer des difficultés au moment de la ratification du partenariat. La chancelière allemande n’a pas publiquement pris position en la matière, mais son ministre de l’économie, Sigmar Gabriel, s’est ouvertement déclaré opposé à la mise en place d’un arbitrage privé. Le Parlement européen s’inquiète lui aussi de l’ISDS.

Il faut essayer de remédier aux défauts du système, c’est-à-dire améliorer la transparence des procédures, prévenir les conflits d’intérêts par les arbitres, mettre en place une procédure d’appel. À défaut, il conviendrait d’explorer la solution d’un règlement des différends d’Etat à Etat en s’inspirant de l’Organe de règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce (où l’Etat devient en quelque sorte l’avocat de l’entreprise plaignante), qui offre la garantie d’un appel devant un tribunal permanent. Si un accord s’avérait impossible, le plus sage serait, du point de vue européen, de renoncer au volet investissements dans le TTIP. On peut du reste imaginer que les Etats-Unis voudront se ménager de nombreuses exceptions au nom de leur sécurité nationale.

N’étant pas membre de l’UE, la Suisse ne participe pas aux négociations sur le TTIP et n’est pas autorisée à les suivre en tant qu’observatrice. Elle ne peut donc pas faire valoir directement ses intérêts.

Mais elle sait qu’un partenariat transatlantique de commerce et d’investissement entre les deux blocs commerciaux (UE et Etats-Unis) pourrait avoir des conséquences sensibles sur son économie. C’est la raison pour laquelle elle s’efforce de suivre de près l’évolution des négociations. Le Seco étudie les retombées possibles d’un tel accord sur l’économie suisse.

* Université de Genève

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