La procédure de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) est anticonstitutionnelle

La fondation allemande Hans Böckler a récemment publié une étude au caractère problématique du droit d’arbitrage privé. Professeur Dr. Siegfried Bross est l’auteur de cette étude selon laquelle les arbitrages privés projetés dans les conventions de libre-échange sont anti-constitutionnels.

Dans les traites de libre-échange TTIP et CETA, les procédures d´arbitrages privés projetées se trouvent déjà depuis un certain temps sous le feu des critiques. Maintenant, les juristes renommés interviennent de plus en plus dans le débat. En Allemagne les voix critiques includent Herta Däubler-Gmelin, D. Markus Krajewski, Erich Schweighofer et maintenant aussi, le professeur. Dr. Siegfried Bross, un ancien juge du tribunal constitutionnel.

Professeur Dr. Broß identifie deux aspects du problème de la procédure d’arbitrage projeté, appelé ISDS (Investor State Dispute Settlement) : d’une part, l’organisation et la procédure des arbitrages privés, d’autre part, la fonction et l’effet d’une décision convenu par celle-ci. En premier lieu, les Etats sont normalement égaux face aux contrats en droit international, c’est-à-dire que les Etats sont les sujets et les participants de ces contrats. Si maintenant un arbitrage privé est décidé dans une convention de libre-échange, l´Etat devient une partie, en droit international. Des investisseurs peuvent accuser ainsi des Etats, s’ils pensent que de nouvelles lois ou impôts dénigreraient leur bénéfice. D´après le professeur Dr. Broß, l’accord sur l´ISDS signifierait “la perte de la souveraineté de l’Etat et du respect de soi.” Face à la peur continuelle d’une plainte, des Etats réfléchiront probablement plus, s’ils introduiront, ou non, de nouvelles règles environnementales pour la réduction des substances nocives, par exemple.

Un autre point de critique est que l’organisation de ce tribunal d’arbitrage ne correspond pas aux “principes de droits de l’Etat reconnus par la justice.” Ainsi l’occupation des postes d’arbitres reviendrait probablement à des avocats de grandes chancelleries ou à des professeurs.

D´après cet arbitrage fixé par la convention de libre-échange, un système judiciaire partiel autonome apparaîtrait. Il éviterait, par exemple, le système juridique allemand, ou tout autre système juridique national, ce qui est pourtant, obligatoire en Allemagne. Ainsi “la collaboration parlementaire et les décisions de la cour constitutionnelle “serait anticonstitutionnelles. L’Allemagne serait attachée par un arbitrage privé ancré dans une convention de libre-échange, bien que celui-ci contredise le système judiciaire et l’ordre constitutionnel de la République fédérale d’Allemagne.

Cependant, le paragraphe 79 de l´article 3 de la Loi fondamentale ne permet pas un tel changement de cette manière grâce au législateur. En outre, les arbitrages privés empêcheraient la mise en œuvre de règles constitutionnelles, du fait des pertes de bénéfice possibles d’un investisseur pourraient provoquer.

Finalement le professeur Dr. Broß répond à la proposition: un arbitrage de contrat, organisé dans le cadre d’une convention de libre-échange, peut être mené “si effectué comme l’arbitrage d’Etat.” Cette cour doit être composée par des représentants des Etats, parties du contrat, et du consentement des parlements nationaux pour assurer une légitimation démocratique à ces “véritables” juges. Ainsi la souveraineté de l’Etat, en tant que partie contractante serait gardée. Après la conclusion du contrat, les lacunes reconnaissables ou les accords insuffisants pourraient être conclus, par la suite démocratiquement. Les textes du contrat complexes, sont en effet, pavés “naturellement de nombreuses bévues, et de pièges”, comme il y aurait lors d´un arbitrage privé.

Pour le Dr. Broß, le bilan est que les conventions de libre-échange sont anti-constitutionnelles avec leurs “clauses actuelles de l´ISDS qui sont en faveur des entreprises étrangères et de l’institution des arbitrages privés”, puisque, enfin elles violent le principe de démocratie et d’Etat de droit “.

Le rapport complet (en allemand) peut être téléchargé ici: Prof. Dr. Siegfried Broß „Freihandelsabkommen, einige Anmerkungen zur Problematik der privaten Schiedsgerichtsbarkeit“.

Source : https://stop-ttip.org/fr/