Comment l’approvisionnement en eau serait affecté en Allemagne par CETA, TTIP, TiSA

Traduction par l’European Water Movement du résumé d’une étude par le stadtwerke de Karlsruhe

Note: ce résumé concerne les impacts potentiels des accords sur le commerce et les investissements en préparation à l’UE, soit l’Accord économique et commercial global (plus connu sous l’acronyme anglais CETA), le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (plus connu sous l’acronyme anglais TTIP) et l’Accord sur le commerce des services (plus connu sous l’acronyme anglais TiSA) sur les services publics d’approvisionnement en eau. Il présente les résultats d’une étude sur les dispositions prises dans ces accords pour l’approvisionnement en eau, l’assainissement et l’élimination des eaux usées. L’étude est basée sur des documents officiels publiés par la Commission européenne, de même que sur une enquête approfondie menée en continu depuis 2013. L’étude est complétée par cinq pages sur les éléments techniques de base avec des aides pour la lecture des textes et des annexes des accords. Pendant l’étude, des échanges étroits et permanents ont eu lieu avec des experts académiques et institutionnels, dont le BDEW, Association allemande des industries de l’énergie et de l’eau. Notre résumé se focalise entièrement sur l’approvisionnement en eau, laissant de côté l’assainissement et l’élimination des eaux usées. On trouve l’explication des termes techniques dans l’étude, qui du fait de sa longueur n’est disponible qu’en allemand sur le site web du stadtwerke de Karlsruhe. Ce qui suit représente le point de vue du stadtwerke et des erreurs ne peuvent pas être exclues. Le but du résumé est de contribuer à un débat objectif et d’améliorer la compréhension des accords en matière d’approvisionnement en eau. Pour ce qui est de l’accord TiSA, aucune conclusion ne peut être tirée, aucune information n’étant actuellement disponible. L’utilisation à des fins non commerciales de ce résumé est autorisée pour autant que la source soit citée et une copie envoyée au stadtwerke de Karlsruhe.

0. Contexte

Le texte définitif du CETA, accord sur le libre-échange et les investissements entre l’Union Européenne et le Canada a été publié le 29 février 2016. On estime que le vote du Conseil européen et ensuite du Parlement européen sur cet accord aura lieu en automne 2016. Le TTIP, accord sur le libre-échange et les investissements entre l’UE et les Etats-Unis, est en cours de négociation, de même que le TiSA, accord plurilatéral sur les services, négocié par les 23 membres de l’OMC, l’UE étant l’un d’entre eux.

Dans ces accords, les négociations concernant les services sont basées sur l’AGCS de 1994. En ce qui concerne la passation des marchés publics, les accords sont basés respectivement sur la législation européenne sur les marchés publics, modifiée en 2013/2014 et l’accord plurilatéral de l’OMC « Accord sur les marchés publics » (AGP, 2012). Pour protéger absolument l’approvisionnement en eau des accords en cours de préparation, il faudrait qu’aucun nouvel engagement ne soit pris. L’UE a déclaré que l’approvisionnement en eau n’était pas concerné par les négociations TTIP (information uniquement disponible en allemand).

Le 8 septembre 2015, le Parlement européen a approuvé une résolution qui inclut également les revendications de la très réussie Initiative Citoyenne Européenne Right2Water (No. 22), qui : « […] en appelle à la Commission européenne pour qu’elle exclue définitivement l’approvisionnement de l’eau, l’assainissement et l’élimination des eaux usées des règlements sur les marchés internes et de tout accord commercial, […] ».

Egalement en 2013, l’Initiative Citoyenne Européenne Right2Water a entraîné l’exclusion de l’approvisionnement en eau, de l’assainissement et de l’élimination des eaux usées de la directive européenne sur les concessions. En tant qu’opérateur d’eau potentiellement concerné, le stadtwerke de Karlsruhe s’est prononcé avec vigueur pour cette exclusion, qui néanmoins reste sujette à révision par la Commission européenne jusqu’au 18 avril 2019.

1. Protection des investissements dans le cadre du CETA: un désavantage pour le stadtwerke de Karlsruhe

En Allemagne, l’eau est considérée comme un bien commun parce que la Loi sur la ressource en eau (Wasserhaushaltsgesetz, WHG) définit une « interdiction sauf autorisation » d’utilisation de cette ressource. De ce fait, tout prélèvement ou utilisation d’eau exige un permis (« Droit d’eau ») qu’il faut demander aux autorités en charge du secteur dans le cadre d’une procédure d’autorisation. Dans cette procédure, les autorités ont un pouvoir juridique discrétionnaire. Pour chaque permis, elles peuvent imposer des limites de durée, des limites de volume, des contraintes et, dans certaines circonstances, le refuser ; elles peuvent également annuler des permis accordés dans le passé. L’approvisionnement en eau au service du public a un statut privilégié dans ce contexte car il fait partie du « Daseinsvorsorge » allemand (missions d’intérêt public / services d’intérêt (économique) généraux, voir WHG, chapitres 2 and 3).

Dans le CETA, les droits d’eau sont généralement traités comme des « investissements » (p. 39 : « concession ») et bénéficieraient de ce fait de la protection des investissements prévue par l’accord. La protection des investissements prévue par le CETA donne des droits supplémentaires aux investisseurs étrangers[1] (à savoir les investisseurs canadiens ou des investisseurs multinationaux ayant des succursales au Canada) et non aux investisseurs qui opèrent au niveau local, comme le stadtwerke de Karlsruhe. Par rapport à la législation allemande, ceci amènerait également une extension de la protection de la propriété pour les investisseurs étrangers et permettrait l’inclusion de futurs manques à gagner ce qui, en général, pourrait permettre d’allouer des montants compensatoires plus élevés en cas « d’expropriation ».

Indépendamment de quelques restrictions[2] il n’y a aucune bonne raison de supposer que ces droits supplémentaires ne risquent pas d’avoir des répercussions sur le pouvoir discrétionnaire des autorités responsables de l’eau et sur la procédure pour accorder des droits d’eau. Un exemple d’un différend touchant à l’investissement et concernant la procédure d’attribution de droits d’eau est le cas Vattenfall contre l’Allemagne (2009-2011, montant réclamé EUR 1.4 milliards). Le différend portait sur des contraintes associées au droit d’eau et était basé sur des standards de protection des investissements comparables du Traité sur les énergies (pp. 36-39). Il en a résulté un règlement en faveur de Vattenfall (voir le documentaire de la TV allemande « Die Story im Ersten: les entreprises de plaignent – nous payons », du 19 octobre 2015, 31 min, en allemand seulement). On trouve également des standards de protection comparables dans l’ALENA (Accord de libre-échange nord-américain) qui ont débouché sur le paiement compensatoire le plus élevé à ce jour, également concernant un droit d’eau (AbitibiBowater vs. Canada, 2010, CAN $130 millions). Par cette porte dérobée, le CETA pourrait introduire en Allemagne une nouvelle direction vers des ressources en eau étant de facto dans des mains et des structures privées au lieu d’être un bien public.

Du point de vue du stadtwerke de Karlsruhe en tant qu’opérateur public d’eau, ces privilèges accordés aux investisseurs étrangers ne vont pas d’emblée affecter ses propres intérêts. Néanmoins, la situation pourrait changer aussitôt qu’un investisseur commercial étranger déjà implanté commencerait à entrer en compétition pour une source d’eau souterraine spécifique déjà exploitée par le stadtwerke – un scénario des plus réalistes. Il existe bien d’autres scénarios sur les effets néfastes pour le stadtwerke de Karlsruhe de ces privilèges accordés aux investisseurs étrangers. Par exemple, la désignation de zones de protection de captage d’eau, la procédure de protection est aujourd’hui déjà un sujet délicat, avec plus de zones de protection abolies que de zones créées. Le stadtwerke de Karlsruhe ne peut pas espérer que la désignation de zones de protection puisse continuer à être applicable dans les mêmes conditions si un investisseur étranger trouvait moins rentables ses propres investissements dans cette zone et amorçait une procédure de litige.

De plus, le stadtwerke de Karlsruhe doit suivre le droit des marchés européen pour ses propres activités d’approvisionnement. Les soumissionnaires écartés peuvent avoir recours à des solutions juridiques, dont la réclamation de compensations. La protection des investissements du CETA leur permettrait d’invoquer les règles supplémentaires de protection des investissements. Les décisions du stadtwerke de Karlsruhe seraient de ce fait menacées par de nouvelles formes de recours en justice.

L’élargissement de la protection des investissements pour les seuls investisseurs étrangers par le CETA entrainerait des désavantages potentiellement importants pour le stadtwerke de Karlsruhe en tant qu’opérateur d’eau. Il n’y a aucune nécessité d’introduire ces droits supplémentaires (voir la déclaration de l’Association européenne des magistrats du 9 novembre 2015 sur le système de règlement des conflits sur l’investissement du TTIP, qui a également été inclu dans le CETA).

Enfin, la protection des investissements dans le CETA pourrait avoir des implications pour les processus de remunicipalisation et les rendre plus difficiles. Pour le TTIP, l’UE a publié une offre pour la protection des investissements le 12 novembre 2015 qui est pour une large part comparable aux provisions pour investissements du CETA.

2. Protection insuffisante de l’approvisionnement en eau dans le TTIP et le CETA

Dans son offre au TTIP pour les services et les investissements du 31 juillet 2015, l’UE a placé l’approvisionnement en eau dans la liste positive pour l’accès au marché des services transfrontaliers (annexe III/ liste positive, planification dans le secteur des services de l’énergie, « D. Collection, purification et distribution de l’eau (ISIC rev 3.1: 410) », p. 126). Bien que cela ne permette pas la présence commerciale d’entreprises étrangères à l’intérieur de l’UE (à savoir des entreprises états-uniennes ou des multinationales ayant des succursales aux Etats-Unis), cela crée de nouveaux engagements concernant l’approvisionnement en eau par comparaison avec l’AGCS (Accord global sur le commerce et les services) de 1994.

Par ailleurs, l’approvisionnement en eau est placé deux fois dans l’annexe II aussi bien dans la rubrique « services liés à l’environnement » (p. 87) que dans la rubrique « services liés à l’énergie » (p. 111) – associé avec différents engagements: il manque des réserves dans la programmation « services liés à l’énergie » pour la « clause de la nation la plus favorisée », les « exigences de performance » et « cadres supérieurs et conseils d’administration ». De plus, aucune réserve n’est émise pour les standards de protection des investissements « traitement juste et équitable » et « expropriation » (voir No. 1 ci-dessus).

Seules des listes négatives sont prévues dans le CETA, ce qui représente avant tout une obligation de libéralisation générale. Pour ce qui est de l’approvisionnement en eau, il y a une réserve pour l’accès au marché et le traitement national (p. 1297) mais toujours pas de réserve pour la clause de « nation la plus favorisée » et la protection des investissements. Ceci est démontré dans une étude sur le CETA menée par l’Etat fédéral de Baden-Württemberg sur les implications du CETA sur le droit de réglementer des états fédéraux et des autorités locales (Prof. Nettesheim, 8 janvier 2016, p. 27, seulement en allemand). Les mesures existantes de protection des réseaux publics de distribution d’eau à différents niveaux de gouvernance doivent également être programmées dans l’annexe I du CETA, mais cela n’est fait, ni dans la Directive Cadre sur l’Eau de l’UE, ni dans la législation de l’UE sur les ressources en eau, ni dans cette même législation au niveau des états fédéraux allemands.

3. Incertitude en ce qui concerne l’attribution de concessions

Dans la majorité des grandes villes allemandes, comme à Karlsruhe, les réseaux publics de distribution d’eau sont confiés à des entreprises municipales par l’attribution de concessions de services. Lorsque ces entreprises municipales n’appartiennent pas entièrement à ces communes, mais sont uniquement contrôlées par elles, on peut actuellement se trouver devant une grande incertitude juridique. La directive européenne sur les concessions (2013, voir No 0 ci-dessus) tendait à accroître cette incertitude juridique au détriment des communes, mais après les fortes protestations des communes allemandes et de la population, l’eau a été exclue du champ d’application de cette directive européenne sur les concessions. Toutefois, la Commission européenne est appelée à reconsidérer cette exclusion et à donner son avis jusqu’au 18 avril 2019. Il faut examiner attentivement si les accords sur le libre-échange et les investissements actuellement en préparation vont à nouveau accroître cette incertitude juridique au détriment de l’autonomie des communes, du principe de subsidiarité et des opérateurs d’eau contrôlés par les communes. Ceci pourrait principalement être la conséquence de règles inscrits dans les chapitres sur les marchés publics[3] du CETA et du TTIP. Dans son étude « Impact des accords de libre-échange sur l’autonomie des autorités locales – L’approvisionnement en eau potable par des services municipaux en Allemagne comme étude de cas » (pp. 351-370, in: Krajewski, 2015) Britta Kynast soulève la possibilité que des règles détaillées sur l’attribution de concessions de services dans le chapitre du TTIP sur les marchés publics risqueraient de devoir être appliquées même si une réserve correspondante existait dans le chapitre sur les services et les investissements.

Il n’existe pas d’exception distincte dans le CETA pour les concessions de services de l’UE dans son chapitre sur les marchés publics[4] alors qu’il y en a une du côté canadien (note 1.(g), p. 413, voir aussi pdf-page 36 d’une étude autrichienne sur le CETA de juillet 2015, seulement en allemand). L’UE se montre prête à aller ensuite plus loin que cela (note 3, p. 506): « Si la révision actuelle de la législation sur les marchés publics devait résulter en un élargissement du champ d’application des services et des concessions de services couverts par cette législation, l’UE est prête à entrer en négociations avec le Canada pour étendre la couverture mutuelle des services et des concessions de services de ce Chapitre. » Cependant, dans le programme d’accès aux marchés des services de l’UE dans le chapitre « marchés publics », un listing positif exhaustif est utilisé qui ne comprend pas les services d’approvisionnement en eau. Par conséquent, il est peu probable que les concessions de services pour l’approvisionnement en eau soient couvertes par les marchés publics du CETA – du moins aussi longtemps qu’il existe une exclusion pour l’approvisionnement en eau dans la directive européenne sur les concessions.

Pendant les négociations en cours sur le TTIP, la volonté de l’UE d’inclure les concessions de services est apparue de manière répétée. Lors du 6ème round, on a parlé de concessions et de PPP (Partenariat Privé Public), Lors du 9ème round, il était question de concessions de services. Lors du 12ème round en février 2016, un échange d’offres d’accès aux marchés a été proposé pour les marchés publics, et depuis un texte définitif est en préparation. L’offre de l’UE sur les marchés publics n’a pas encore été publiée. Il est indispensable, en particulier pour les opérateurs d’eau contrôlés par les communes, de suivre d’aussi près que possible les négociations du TTIP dans le domaine des marchés publics. C’est aussi ce que recommande le Prof. Krajewski dans son étude pour l’association allemande des entreprises municipales (VKU, 18 novembre 2013, dernier point du résumé final, seulement en allemand).

De nouvelles raisons d’inquiétude ont vu le jour après un discours du Ministre des affaires économiques allemand au parlement allemand remettant en question l’autonomie communale en matière d’approvisionnement en eau (27 novembre 2014, pp. 6622-6625, seulement en allemand).

4. Protection insuffisante du principe de précaution de l’UE

En mars 2015, l’Agence fédérale allemande pour l’environnement a publié l’explication suivante au sujet du principe de précaution de l’UE, dans une prise de position intitulée « La protection de l’environnement et le TTIP » (pp. 4-5) :

Il existe de nombreuses zones dans le domaine de la protection de l’environnement sur lesquelles les normes de l’UE et des Etats-Unis diffèrent. Dans certains secteurs, les normes des Etats-Unis sont plus exigeantes, par exemple en matière d’efficacité énergétique pour les moteurs électriques, certaines normes sur la qualité de l’air et les normes d’émissions qui s’y rattachent. Dans beaucoup d’autres domaines, cependant, les normes de l’UE sont plus exigeantes, comme le démontrent les exemples suivants :

  • Pesticides et biocides: contrairement à ce qui se passe aux Etats-Unis, aussi bien les substances persistantes, bio-accumulatives et toxiques (PBT) que carcinogènes, mutagènes et tératogènes (CMT) ne sont plus autorisées dans l’UE ; […]

L’application de normes différentes est souvent due à une manière fondamentalement différente d’aborder les risques pour l’environnement et la santé. Dans l’UE, la réglementation des risques est basée sur le principe de précaution, qui demande qu’on démontre pour chaque substance qu’elle ne présente aucun danger avant qu’elle puisse être approuvée. Aux Etats-Unis, l’approche est exactement à l’opposé: selon le principe « basé sur le risque », l’utilisation d’une substance est autorisée tant qu’un danger considérable n’a pas été détecté. Il en résulte qu’un nombre important de matériaux et de substances sont interdits dans l’UE alors qu’ils sont autorisés aux Etats-Unis. Ceci ne concerne pas seulement l’approbation de produits chimiques, de pesticides et de biocides faisant l’objet du règlement REACH de l’UE sur les produits chimiques, mais également, par exemple, l’établissement de limites d’émissions maximales pour les industries et les usines de traitement des déchets.

Ainsi, le pesticide atrazine est interdit dans l’UE, mais toujours en vente aux Etats-Unis (en 2013, 33 millions de kilos ont été utilisés dans l’agriculture aux Etats-Unis[5]). Dans de nombreuses usines de potabilisation en Allemagne, l’élimination de l’atrazine est une opération coûteuse. Au Canada également, le principe de précaution n’a pas la même portée que dans l’UE ou en Allemagne. S’assurer que le principe de précaution soit pris en compte par le CETA et le TTIP représente donc un défi majeur. Dans la perspective d’une protection des ressources en eau progressiste, le renforcement du principe de précaution comme principe directeur pour l’avenir est d’une importance capitale.

Karlsruhe, le 1er juin 2016.

[1] Alors que le « traitement local » standard en matière d’investissements du CETA garantit déjà aux investisseurs étrangers des droits équivalents à ceux des investisseurs locaux (art. 8.6, p. 45) le nouvel accord CETA irait bien au-delà de ces standards et en attribuerait deux de plus aux investisseurs étrangers: le standard de « traitement juste et équitable » (art. 8.10, p. 47 et la protection contre les expropriations (directes ou « indirectes ) (art. 8.12, pp. 48-49 avec annexe 8-A à la p. 331) (voir Krajewski | Hoffmann, 2016, p. 5 et pp. 11-12,seulement en allemand).Il n’y a pas de protection dans le CETA pour l’approvisionnement en eau concernant ces deux standards supplémentaires de protection des investissements.

[2] Art. 1.9, chapitre 1, « dispositions initiales » concernant les « Droits et obligations en matière d’eau » (p. 8); art. 8.9, protections des investissements (pp. 46-47); annexe 8-A no. 3 concernant les expropriation (p. 331).

[3] Appelés « Government Procurement », marchés gouvernementaux, dans le CETA

[4] Chapitre 19, pp. 127-149, et annexe 19-1 à annexe 19-8 « Agenda pour l’accès aux marchés de l’UE », pp. 429-515

[5] Voir reportage à la radio allemande Deutschlandfunk, 2 août 2015 (seulement en allemand)

merci à http://europeanwater.org/fr/actions/focus-par-pays-et-ville/658-comment-l-approvisionnement-en-eau-serait-affecte-en-allemagne-par-ceta-ttip-tisa

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